“商业秘密”行政诉讼保护存在的问题及完善

  《获河南省律师协会行政法律委员会2007年年会论文一等奖》 

马  怀  中

一、“商业秘密”行政诉讼保护存在的问题

“商业秘密”行政诉讼保护存在的问题分为两类：一是和其它诉讼共同存在的问题，如下位法与上位法的矛盾，诉讼中法官自由裁量权的掌控以及当事人诉讼能力对诉讼的不利影响等等；二是“商业秘密”行政诉讼保护自身特有的问题。对于和其它诉讼共同存在的问题，本文不再详细阐述，以下仅对“商业秘密”行政诉讼保护自身特有的问题进行重点分析。
（一）商业秘密案件管辖级别设置不合理。
1、《行政诉讼法》制订时我国的知识产权刚刚起步。现行的《行政诉讼法》中，仅十四条对于知识产权案件的级别管辖作了特殊规定，该法第十四条第（一）项规定：确认发明专利权的案件，海关处理的案件由中级法院管辖第一审行政案件。规定专利、海关案件由中级人民法院管辖的原因主要为：一是专利、海关这两类行政案件都具有较强的专业技术性；二是专利、海关行政机
关并不是普遍设置，其设立大多与中级法院管辖相吻合；三是这
作者简介：马怀中，本科，河南师林律师事务所主任，安阳市律师协会副会长。主要作品有：《论我国公司法可诉性问题及立法完善》、《司法鉴定中的问题与对策》、《行政法法条冲突浅析及修改意见》、《浅议行政诉讼中的缺席判决及此情况下法官自由裁量权的适用》等。
二类案件由中级人民法院管辖有利于办案质量。1982年到1990年期间，《商标法》、《专利法》和《著作权法》先后出台时，我国知识产权的法律保护当时刚刚起步，“商业秘密”的概念对大众尚是十分陌生的。而恰在这一阶段，《行政诉讼法》于1990年前后颁布并实施。在当时对知识产权方面有明确立法保护的商标、专利和著作权中，专利确认是难度最大的。因此，《行政诉讼法》仅把专利确认案件设定为中级法院一审管辖，在当时的时代背景下这样立法应该说是合理的。
2、《反不正当竞争法》使“商业秘密”行政诉讼凸现级别管辖不合理问题。1992年国家颁布了《反不正当竞争法》，并于1993年7月1日起施行，其中第十条明确规定了“商业秘密”这个概念，并列举了经营者侵犯商业秘密的几种手段，同时，在该法的第三条第二款规定：“县级以上人民政府工商行政管理部门对不正当竞争行为进行监督检查，法律行政法规规定由其他部门监督检查的，依照其规定。”该法第二十五条规定：“违反本法第十条规定侵犯商业秘密的，监督检查部门应当责令停止违法行为，可以根据情节处以一万元以上二十万元以下的罚款。”结合行政诉讼法第十三条、十四条关于级别管辖的规定，除了确认发明专利权的案件，其他知识产权行政诉讼均按一般的级别管辖规定，就出现了“商业秘密”行政诉讼案件一审由基层法院管辖的情况，但是，这种管辖现状是不适当的，主要表现在：
（1）难度相似的案件管辖却不同级。“商业秘密”中技术类信息之所以有较高的经济价值，正是因为其具有一般人不掌握，不能轻易研究出来技术内容，因此，其具有的技术难度也是显而易见的。一些“商业秘密”经申请变化为“专利”也说明了这一点。可见，“商业秘密”行政案件与“确认发明专利权”行政案件难度是相似的，管辖的设置也应处于同一级别。1990年《行政诉讼法》就是考虑到专利权确认的难度而将其规定为中级法院一审管辖。但是，《反不正当竞争法》颁布后，因侵犯商业秘密而引发的行政案件也出现了，《行政诉讼法》并未对此问题及时进行修订，这就导致了“商业秘密”行政案件虽与“确认发明专利权”行政案件难度相似，却只能按一般的行政案件由基层法院一审管辖。这既不利于保证办案质量，也不利于体现行政诉讼的公平。
（2）民、行管辖存在矛盾。“商业秘密”民事案件的级别管辖已经改变。依据2007年2月1日起施行的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条规定：“反不正当竞争法第五条、第九条、第十条、第十四条规定的不正当竞争民事第一审案件，一般由中级人民法院管辖。”其第二款规定：“各高级法院根据本院的实际情况，经最高人民法院批准，可以确定若干基层人民法院受理不正当竞争民事第一审案件，已经批准可以审理知识产权民事案件的基层人民法院，可以继续受理。”可见，商业秘密的民事诉讼已经改成了一审案件以中级法院管辖为原则，以基层法院管辖为补充的格局。由此，形成了这样的局面：同样是违反《反不正当竞争法》第十条有关商业秘密保护的规定，若提起民事诉讼，一审是由中级法院管辖；而若是工商部门依据该条作出行政处罚引发行政诉讼，其一审却是由基层法院管辖，加之行政案件本身的审查要求本应比民事案件更严谨，这样的管辖现状凸显出严重的不合理问题。
（二）证据审查中的问题。
1、举证倒置与被告举证能力受限的矛盾。《行政诉讼法》三十二条规定：“被告对作出的具体行政行为负有举证责任，应当提供作出该具体行政行为的证据和所依据的规范性文件。”依此规定，在“商业秘密”行政诉讼中，作出处罚行为的行政机关对是否存在“构成商业秘密”和“相对人实施了侵犯商业秘密的行为”的案件事实负有举证责任。而在商业秘密民事诉讼中，前述事实是由作为原告的单位或个人承担举证责任。在商业秘密刑事诉讼中，这种举证责任由报案人承担一部分，另一大部分则可由公安机关、检察机关完成。由此可以看出“商业秘密”行政诉讼的一个显著特点：对于有较强专业性的商业秘密的实体问题，承担举证责任的主体是作出具体行政行为的行政机关，而不是主张权利被侵害的商业秘密持有者。这个特点使作为被告的行政机关必须证明案件的全部事实。但是，行政机关一般并非专业技术机关，因此，在举证的过程中，其对专业问题的举证能力是受限的。首先，其对证据的陈述和表达可能会有专业上的偏差；其次，在没有鉴定结论而由行政机关直接认定的案件中以及虽有鉴定结论但鉴定人不到庭的案件中，行政执法者要扮演专业人员的角色来证明事实，但其并非专业人员，故而专业能力是有限的；第三，作为案件第三人的实际被侵权者，虽然对所诉的技术熟知，虽然权益真实受损，却在举证责任倒置的原则下，其在行政程序完成的陈述和补充均不能用来证明被诉具体行政行为的合法性。
2、证明标准偏低。《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款规定：“权利人能证明被申请人所使用的信息与自己的商业秘密具有一致性或相同性，同时能证明被申请人有获取商业秘密的条件，而被申请人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法获得或者使用的证据的，工商行政管理机关可以根据有关证据，认定被申请人有侵权行为”。可见，工商行政管理部门对是否构成侵犯商业秘密采取的是“推定原则”，即符合一定条件后“推定”侵权成立。同时，依据该规定的第四条：“侵犯商业秘密行为由县级以上工商行政管理机关认定处理”，这样，县级以上工商行政管理机关具有了以“推定”认定事实的权利。但是，在民事诉讼中，新出台的《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十四条规定：“当事人指称他人侵犯其商业秘密的，应当对其拥有的商业秘密符合法定条件，对方当事人的信息与其商业秘密符合法定条件，对方当事人的信息与其商业秘密相同或者实质相同以及对方当事人采取不正当手段的事实负举证责任。”这说明民事诉讼目前对商业秘密案件采用的并非“推定”原则，而是要达到“确证”才能认定侵权。这样，就出现了同为商业秘密，在行政诉讼中和民事诉讼中采用的证明标准却是不同的。
3、鉴定结论的定性和审查难。虽然《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》的第四条赋予了县级以上工商行政管理机关对侵犯商业秘密行为有认定处理的权利，同时该规定第五条也规定了认定侵犯商业秘密的条件，但是在司法实践中，由于是否“构成商业秘密”和是否“构成侵犯商业秘密”多为专业性较强甚至极强的问题，工商行政管理部门在执法中经常需要借助专业部门出具的鉴定结论来作为认定的依据，此种鉴定结论被称为“行政程序中采纳的鉴定结论”；当事人不服具体行政行为提起行政诉讼，在诉讼中当事人可向法院申请鉴定，这种鉴定结论被称为“人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论”，行政程序中行政机关采用的鉴定结论和行政诉讼中法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，虽然都称为“鉴定结论”，但目前的行政诉讼法在两种鉴定结论的规范上却尚存亟待完善之处：
（1）两种鉴定结论的性质和适用的法律规范应否一致。在行政诉讼中，由法院委托的鉴定部门所作的鉴定结论明显属于司法鉴定，其审查应适用司法部颁布的《司法鉴定人管理办法》、《司法鉴定机构登记管理办法》和《司法鉴定执业分类规定（试行）》等有关规定，这一点是不存在争议的。但是，在行政程序中由行政机关委托所作的鉴定结论是否应属于“司法鉴定”的范围，是否也应适用前述的司法鉴定的有关规定来审查和约束呢？这个问题目前存在两种意见：第一种认为两种鉴定同为鉴定结论，目的都是为了证明案件事实，都是行政诉讼中的证据，因此应属于同一性质，并且都应受司法部颁布的有关司法鉴定的法律规范所约束；第二种意见则认为两种鉴定性质不同，行政程序中作出的鉴定结论不属于司法鉴定，其也不应由司法鉴定的有关规定来约束，其理由是，在《关于行政诉讼证据若干问题的规定》中对这两种鉴定作了不同的规定，说明立法对于这两种鉴定是有所区别的。笔者认为，虽然《关于行政诉讼证据若干问题的规定》在形式上把两种鉴定结论区别开来，但实际上，两种鉴定结论在行政诉讼中的“角色”都是证据，应以同一法律标准来约束。否则，与法律的公平理念不符。另外，目前尚未制定专门规范行政程序中鉴定结论的规定，若认为其不应受司法鉴定法律规范的约束，那么在当前的司法实践中，就会出现对其约束规范的“空白”，更不利于实现行政诉讼对具体行政行为的有效监督。
（2）鉴定主体的审查依据不明确。行政诉讼中，人民法院委托的鉴定部门的主体资格，在《司法鉴定机构登记管理办法》的第三条第二款规定：“司法鉴定机构应当具备办法规定的条件，经司法行政机关核准登记，取得司法鉴定许可证，方可从事面向社会服务的司法鉴定活动。”该办法第三条第三款规定：“未经登记管理机关核准登记，任何单位不得从事面向社会服务的司法鉴定活动。”对于鉴定者本人，《司法鉴定人管理办法》第四条规定：“司法鉴定人实行职业资格证书制度和执业证书制度。”那么，对于行政程序中的鉴定部门，是否也应具备专门的资格，鉴定人是否应有职业资格证书和执业证书？实践中，出现了工商部门委托当地知识产权局派工作人员进行鉴定的情况，这样就出现了争议：知识产权局作为知识产权的行政管理部门是否可以当然的不经批准就具有进行商业秘密等知识产权问题的鉴定资格？知识产权局的工作人员的专业技术职称是否等同于司法鉴定人的职业资格证和执业证书？笔者认为这恐怕是不能等同的，因为商业秘密等知识产权案件往往与当事人的切身利益严重相关，其鉴定机构应是中立的，非行政性的，且鉴定者也不能因为是“工程师”就“当然”有鉴定资格，就象法律专业的硕士、教授并不能“当然”有司法资格一样，因为虽为同专业，但专业倾向，实用倾向并不完全相同，且稍有不慎极可能给当事人造成对当事人一生或者整个企业的“致命性”影响，所以不能简单等同。
（3）鉴定的重新启动及鉴定的不予采信缺乏可操作性。《行政诉讼证据若干问题的规定》第二十九条规定：“原告或者第三人有证据或者有正当理由表明据以认定案件事实的鉴定结论可能有错误，在举证期限内书面申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”这里设定申请重新鉴定的实体条件是：有证据或有正当理由表明鉴定结论可能有错误。但实际上，对专业技术性很强的鉴定结论当事人很难拿出证据证明“可能有误”，即便拿出证据，不具备专业知识的法官又如何认定是否符合“可以证明鉴定结论有误”的条件呢。“正当理由”这一条件的实现难度也很大，什么才算是“正当理由”？没有法律标准和专业标准，法官如何认定是否为“正当理由”？而同样是关于重新鉴定的第三十条，却对于法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定的条件，仅仅列出鉴定资格、鉴定程序、鉴定依据及其他情形存在问题，满足其一即可申请重新鉴定，而不要求当事人去证明“鉴定结论有误”或有无“正当理由”。
《行政诉讼证据若干问题的规定》第六十二条规定：“对被告在行政程序中采纳的鉴定结论，原告或第三人提出证据证明有下列情形之一的，人民法院不予采纳：（一）鉴定人不具备鉴定资格；（二）鉴定程序严重违法；（三）鉴定结论错误、不明确或者内容不完整。”但实践中，运用此条来决定是否“不予采纳”却是很难的。原因是：①因为尚无专门规范约束，而且这类鉴定结论的性质是否属于司法鉴定又存在争议，因此对鉴定部门和鉴定人有无鉴定资格和鉴定程序是否严重违法实际上处于“无据可查”的状态。②由于多为专业性很强的问题，当事人即使举出证据，法官因专业知识受限也很难认定鉴定结论是否“错误、不明确或者内容不完整”。

三、“商业秘密”行政诉讼保护的完善。

“商业秘密”行政诉讼保护中现存的多种问题，其原因是多方面、多层次的，并非从某个单一方面就能完全解决，而应进行多管齐下、多路并进的系统处理。设置诉讼的目的意在解决矛盾、平衡利益、维护社会公平，从而稳固社会秩序，建立大家都能认可的有效的行为约束机制。因此，不同诉讼在同一问题上的事实认定标准不应过分偏差，同一诉讼内部也应协调一致，这样更利于人们对法律的接受和维护，利于推进社会的法治化进程。
（一）提高一审管辖级别。“商业秘密”行政诉讼案件，认定是否“构成商业秘密”和是否“构成侵犯商业秘密”直接影响对被诉的具体行政行为的定性，而这两个问题通常专业性较强，认定过程较为复杂，因此对这类案件宜提高一审案件管辖级别。另外，现行的《行政诉讼法》第十四条所规定的“确认发明专利权的案件”一审由中级人民法院管辖，其立法目的也是在于保证复杂案件的审理质量。因此，建议对“商业秘密”行政案件的管辖比照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十八条的规定：“一般由中级法院管辖”，经批准可以审理知识产权民事案件的基层法院，也可以受理“商业秘密”行政诉讼一审案件。这样的好处在于，大部分这类案件由中级法院一审管辖，利于保证审判质量，那些经批准可以审理同类型民事案件的基层法院一般也已拥有具备专业素质的法官，同类型行政案件也由其审理，利于同类案件审判的协调一致。
（二）统一证明标准。民事诉讼中，现在已经要求当事人对“对方当事人采取不正当手段的事实”承担举证责任，而工商部门目前却仍依据《国家工商行政管理局关于禁止侵犯商业秘密行为的若干规定》第五条第三款的规定，进行在某些条件下的“推定”，是不适当的。一则，行政诉讼的审查应远严于民事诉讼，但目前的立法造成的现状却是在审查标准上行政宽于民事。二则，如果行政部门在执法过程中依照规章或其他规范性文件进行“推定”，在其后的行政诉讼中，由于这此规章规范性文件可以在审判时参照，法官很难认定其是证据不足，但实际上却可能出现最终判决结果的“真正”证据不足，使所认定的案情有悖于事实。三则，行政诉讼法第五十四条第（一）项规定：“具体行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，判决维持”。“推定”的作法与“证据确凿”是相矛盾的。因此，对于被处罚的相对人是否存在 “采取不正当手段侵犯商业秘密”有事实，被诉行政机关应达到的证明标准应当是“证据确凿”，而不能是“推定”了事。
（三）鉴定结论适用同样的审查标准。依据《行政诉讼法》第三十一条之规定，行政诉讼中仅列了七种证据，这其中的鉴定结论并未进一步分类，而《行政诉讼证据若干问题的规定》却将鉴定结论划分为行政程序中采用的鉴定结论和行政诉讼中由法院委托鉴定部门所做的鉴定结论两种，而目前对第一种鉴定结论的审查又缺乏可操作性，从而导致行政执法中据以认定事实的鉴定结论实际上处于规范约束的“空白”地带，不利于行政诉讼对行政执法的有效监督。因此，宜将两种鉴定结论“合二为一”，统称为“鉴定结论”，统一按“司法鉴定”的规范加以审查，理由有三：一是《行政诉讼证据若干问题的规定》开篇写明了制定该规定的目的：“为准确认定案件事实，公正、及时地审理行政案件，根据《中华人民共和国行政诉讼法》等有关法律规定，结合行政审判实际，制定本规定。”因此，作为《行政诉讼法》的一个司法解释其应与《行政诉讼法》所列证据种类保持一致，而不能另行创设新的证据种类；二是鉴于对行政执法中的鉴定结论的审查尚无专门性规定，这种鉴定结论的审查和诉讼中的鉴定结论宜执行同一标准，这样利于彰显法律的公平，利于维护当事人的合法权利；三是将行政执法中的鉴定结论纳入按照“司法鉴定”的规范标准加以约束的范围，有利于督促行政机关严格依法办事，而这也是行政诉讼法的立法本义，即“维护和监督行政机关依法行使行政职权”（见《行政诉讼法》第一条）。
（四）建立专业咨询制度。“商业秘密”行政诉讼是专业性很强的诉讼，而且涉及的知识面很广，法官一般并不具有专业知识，往往难以对证据和案件事实作出全面、正确的判断。而许多判断的权利，同时也是法官在诉讼中必须履行的义务。基于此，建议与专业技术人员管理机构联合成立各类与知识产权有关的专业人才库，或者设定一定的资格条件向社会征集人才，成立专业人才库。这样，在行政诉讼及其他涉及专业技术问题的民事、刑事诉讼中，都可以从专业人才库中按涉及的专业随机抽取一定数量的专业人才组成该案件的“咨询团”，帮助法官对专业问题作出判断。
以上是笔者对“商业秘密”行政诉讼保护存在的问题及完善的粗浅探讨，但愿以此文引起法律界对该类诉讼的重视，从而促进行政诉讼制度的进一步完善。